Não são poucas. Dez, ao todo.
Num só golpe, maculou a separação dos poderes (afastando
parcialmente a inviolabilidade formal de congressista) e os direitos e garantias fundamentais. Esses são os fundamentos do Estado de
Direito. Se inexistirem, está instituído o Estado de Exceção. O poder de
direito cede o trono ao poder de exceção. Uma decisão que ofende a esses
fundamentos não se funda no poder de
direito, mas sim no poder de exceção.
Dos dez dipositivos, três são
relativos à separação dos poderes:
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Art. 53. Os Deputados e Senadores são
invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e
votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 2º Desde a expedição do diploma, os
membros do Congresso Nacional não
poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.
Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a
prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
Art. 60. A Constituição poderá ser
emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
III - a separação dos Poderes;
Atenção especial ao último. É uma
cláusula pétrea. Intocada, no que se refere à restrição, por emenda. Logo – por
inevitável inferência –, não se pode utilizar mutação, e solipsismo, e, muito
menos, a os métodos do Direito Livre. Não pode o STF interpretar
restritivamente cláusula pétrea.
Os outros sete imbricam-se com os
direitos e garantias fundamentais.
Art. 5º Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
LIII - ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente;
LIV - ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVII - ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
LXV - a prisão ilegal será
imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Art. 60. A Constituição poderá ser
emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias
individuais.
Outra cláusula pétrea largamente
desrespeitada...
O senador poderia ter se recusado a ser preso (como o fez
Sobral Pinto, ao desobedecer ordem de prisão emanada de Costa e Silva, logo
após a decretação do AI-5: “Ordens ilegais como essa, eu não as obedeço”; mas
poderia mudar o texto, substituindo o “ilegais” por “inconstitucionais”), por
força do inciso II.
Por ser inconstitucional a ordem, não
há se falar em autoridade competente para fazer cumprir ordem contra legem. Não há dúvidas de que o
STF é, juridicamente, incompetente para determinar a pena de morte, a tortura,
a imposição de penas cruéis, a acumulação, nas mãos do presidente do STF, dos
cargos de Presidente da República, Presidente do Senado e Presidente da Câmara
dos Deputados (de quebra, poderia também, cumulativamente, se autonomear
Governador de um estado da federação; para ficar mais interessante, por
sorteio; talvez recaísse sobre Rondônia). Os exemplos são extremos. Mas deixam
claro que o STF possui limitações.
Quanto ao processo legal... Aqui, o processo constitucional, no seu quesito
material (flagrante de crime inafiançável), foi inteiramente afastado. O
formal, submeter à respectiva Casa para que essa, em 24h, decida, foi respeitado. O processo
legal também foi desrespeitado. Nos casos de prisão cautelar (sempre
lembrar que não foi em flagrante, o que é defendido pelo próprio MP, na AP 4039,
e corroborado pela decisão de Teori), é necessária a audiência de custódia.
Essa previsão está no Pacto de São José da Costa Rica:
Artigo 7º - Direito à liberdade
pessoal
5. Toda pessoa presa, detida ou
retida deve ser conduzida, sem demora, à
presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções
judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta
em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser
condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
Do ponto de vista formal, a situação
agrava-se por ser o tratado hierarquicamente superior à lei, embora inferior à
CF. Tem status supralegal, tese consolidada no RE 349703, no RE 466343 e no HC
87585 e no cancelamento da súmula 619. A ausência dessa audiência é gravíssima
infração ao devido processo legal. A rigor, todos os atos posteriores são
nulos...
Quanto a questão da culpa sem o
trânsito em julgado, eis eloquente fala de Cármen, em seu voto:
Um aviso aos navegantes dessas águas
turvas de corrupção e iniquidades: criminosos
não passarão a navalha da desfaçatez e da confusão entre imunidade e impunidade
e corrupção. Em nenhuma passagem, a Constituição Federal permite a impunidade
de quem quer que seja. (grifo nosso)
O senador não é suspeito, é criminoso.
Já se sabe disso. O processo vai só confirmar. O moderno sistema processual dispositivo, cujo fulcro é a presunção de
inocência e o devido processo legal, foi elidido pelo medieval processo inquisitório, em que imperava
a presunção de culpabilidade e a arbitrariedade do processo.
Por fim, a inconstitucional e ilegal
prisão do senador não foi relaxada. O motivo é simples: a autoridade judicial
máxima a decretou; não havia a quem recorrer. Os demais poderes poderiam
intervir (especialmente o senado, decidindo contra a prisão). Mas não fizeram,
pelo medo da pressão popular e, principalmente, pelo “acórdão” (fica melhor sem
o acento agudo).
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