Delcídio e a derrota da derrotabilidade.

          No caso Delcídio Amaral, ex-senador da república, houve derrotabilidade da regra? Se tivesse, o desfecho seria outro. Esse pequeno texto não estaria sendo escrito, pois não teria havido a prisão.

          O termo derrotabilidade é atribuído a Hart, com a publicação do artigo “The Ascription of Responsibility and Rights”. Eis clássico trecho:

[...] quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condições positivas exigidas para a existência de um contrato válido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reivindicação de que há um contrato válido, mesmo quando todas essas condições são satisfeitas [...]. (grifo nosso)

          A derrotabilidade busca impedir que a subsunção do caso à regra ofenda a finalidade ou o valor intrínsecos à norma. Curiosamente, a aplicação mecânica (por mera subsunção) da norma implica na derrota da norma. Noutras palavras, se se aplicar a norma, não se a cumpre. Quer dizer, haverá casos em que única forma de fazer a valer a regra é formalmente ignorando-a. Parte, como se vê, de um viés axiológico-teleológico. Eis citação do cabeçalho de ementa de julgado:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE ESTUDANTE DEPENDENTE DE EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DE DESTINO, DE INSTITUIÇÃO CONGÊNERE. "DERROTABILIDADE" DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 99 DA LEI 8.112/90. APLICAÇÃO DA PARTE FINAL DA SÚMULA 43 DESTA CORTE. (TRF da 1ª Região, Sexta Turma, EDAMS 200135000055539, Juiz Federal Leão Aparecido Alves - convocado -, DJ de 18/04/2005) (grifo nosso)

          É, sem dúvida, uma declaração de humildade da ciência jurídica. É o reconhecimento de que a forma deve se adequar ao conteúdo. Impende destacar que derrotabilidade não é arbitrariedade. As regras que devem ser seguidas. Há as condições materiais ou de conteúdo e as formais ou de procedimento. Essas, adjetivas; aquelas, substantivas.

          Uma das condições materiais é a necessária comprovação de que a subsunção do caso à norma ofenderá a finalidade ou o valor intrínseco à norma. Observar que não é qualquer valor: é o intrínseco à norma. No caso que está sendo analisado, essa diferenciação é essencial. Qual o valor intrínseco do §2º do Art. 53 da CF? É a independência do Legislativo. A decisão de prender o senador afastando episodicamente a regra não reforça ou garante a independência desse poder. Pelo contrário, enfraqueceu-a. Assim – já no primeiro ponto –, descarta-se a hipótese da derrotabilidade. Sob o risco de ser redundante, é preciso fazer outro adendo, devido à importância dessa questão. Para se afastar a episodicamente a norma, não se pode utilizar, na derrotabilidade, dos princípios gerais do direito, do costume, de outras normas ou da equidade. A derrotabilidade não é método integrativo do direito, é método interpretativo. Substancialmente, materialmente, a norma é aplicada; formalmente e incidentalmente, ela é afastada. Na verdade, a aplicação formal seria a derrota material.

          A segunda condição material é que a norma não tenha sua eficácia abalada. É que não seja ofendida a segurança jurídica. O descumprimento episódico pode resultar em descumprimento permanente. No caso da Constituição, isso é mais do que grave. Bonavides criou um neologismo para representar essa situação. À reiterada não-obediência da Constituição ele chamou “crise de inconstitucionabilidade”. Essa seria posterior à “crise de ingovernabilidade”, quando o executivo entra em colapso. Eis fala desse ínclito doutrinador:

[,,,] a  inconstitucionabilidade  [...] configura lesões  irreparáveis  no  princípio  da  legitimidade  toda  vez  que  o  poder constituinte,  aparentemente legítimo,  formula regras ou produz  instituições em contradição com o bom senso, a realidade nacional e os  limites de viabilidade  receptiva do  meio.  Nessas circunstâncias, os perigos são muito mais sérios, assumem incomensurável gravidade.

De uma situação de desgoverno ou de não-governo o País pode sair com  poucos  arranhões  nos  centros  vitais  do  poder,  favorecido  da  sorte ou de alguma medida providencial de salvação pública;  mas da inconstitucionabilidade não sai a Nação senão a longo termo, atravessando a via das  ditaduras  e  dos  golpes  de  Estado,  mudando  de  regime  e  de Constituição,  ou  tendo  recurso  ao  poder  constituinte em situações  sempre vexatórias,  anormais,  explosivas,  não raro revolucionárias. [Na]  inconstitucionabilidade,  a  doença  acomete  a  própria legitimidade,  mina  as  forças  da  Constituição,  esmorece  o  poder  de  reforma,  conduz  ao  capítulo  final  o  processo  desagregativo  que  antecede o colapso e a morte das instituições. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Maleiros, 2004, 15ª ed., p. 390-391) (grifo nosso)

Isso foi escrito a 13 anos atrás. É bastante semelhante à atual realidade. A ilegitimidade não é só aparente, e as regras que estão sendo formuladas, via poder constitucional derivado reformador, poder constitucional derivado informal e legislação ordinária, claramente, estão produzindo “[...] instituições em contradição com o bom senso, a realidade nacional e os limites de viabilidade receptiva do  meio.” (ibidem).

A situação fica ainda mais periclitante quando o próprio Guardião da Constituição desfere-lhe um golpe em dois pontos vitais (separação dos poderes e direitos e garantias fundamentais). O exemplo negativo dessa corte repercute em todos os órgãos judiciais, administrativos e legislativos, além de banalizar e de reforçar, na população, a cultura do desrespeito à lei.

Logo, a decisão de afastar o §2º do Art. 53 fulminou o segundo quesito material, aumentou a insegurança jurídica.

        As condições formais são três: justificativa condizente, fundamentação condizente e comprovação condizente. A justificativa afirma que se deve demonstrar, claramente, o atendimento às condições materiais. A fundamentação, que a justificativa deve ser escrita, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada. A comprovação condizente se relaciona com o quesito material da segurança. Afirma que não se pode meramente alegar que não se ofenderá a eficácia da lei ou do ordenamento, mas que se deve isso provar com documentos, perícias e estatísticas (esse rol é meramente exemplificativo).

          Não há nenhum ponto da decisão (nem mesmo na transcrição do voto da Cármen, no HC 89417) que elucide quaisquer dos quesitos. Resta, então, plenamente afastada a hipótese do uso da derrotabilidade nos fundamentos da prisão de Delcídio.