A escola do direito
livre parte de um pressuposto: a regra
é sempre lacunosa. Logo, os fatos-tipo nela elencados não são suficientes à satisfação de seus valores e ao
atendimento de suas necessidades; assim, o juiz, numa inevitável atividade
integradora, sempre cria a parte da norma, por equidade. Nisso, porém,
há de se nortear pelos princípios,
que têm caráter de fundamentabilidade das fontes do direito, aproximando-se
mais da justiça.
Essa escola, porém, faz uma distinção entre constituição
formal (apenas uma folha de papel, nas palavra de Lassale) e constituição
material ou real. Essa é que vige. Aquela, mera aparência, que rui sob o sopro
da verdadeira.
O realismo jurídico
apregoa que o direito é o juiz. O que esse disser ser a norma, é. Ponto final.
E, num viés psicológico, valem apenas as experiências do togado. Por isso, o
epíteto de solipsista. O solipsismo é uma filosofia que só reconhece duas
realidades: a primeira é o eu; a segunda, as experiências do eu. É a caricatura
filosófica do egocentrismo psicológico...
Isso faz muita diferença na hora de julgar, de decidir
sobre a vida e a morte, a liberdade e a prisão, o conforto e a miséria.
São dois paradigmas que, em maior ou menor grau, mas sempre
conjugados, instrumentalizam o julgador: o da convenção e o da consciência. O
da convenção foi exacerbado na escola exegética. O da consciência, na do
realismo.
Há toda uma estrutura histórico-institucional-jurídica que
constitui o paradigma da convecção. O ordenamento positivo é seu reflexo. Aos
poucos, foi-se humanizando. Prova cabal é a positivação dos direitos
fundamentais, cujo corolário é o princípio da dignidade da pessoa humana. Esse
processo de humanização foi e é tão forte que levou Paulo Bonavides a decretar
a inocuidade da discussão sobre direito natural e direito positivo, por
entender que aquele já havia sido positivado pelos poderes constituintes dos
mais diversos países. O fato é que um ordenamento jurídico é a experiência
compartilhada e reflexionada de milhões de pessoas ao longo da história. Claro
que contém falhas. Absurdo cogitar em perfeição. Mas as melhoras têm que
respeitar a convenção, que se consubstancia na lei, em sentido amplo. Decisões
judiciais singulares, monocráticas ou aristocráticas (por acórdão) não defluem da convenção. Isso porque seus agentes não
foram empossados pelo processo democrático. Numa palavra, as decisões desses
não são as do povo. Carecem de legitimidade. Ativismo judicial é arbitrariedade
ilegal.
É verdade que o judiciário, principalmente por mutação e integração, flexibiliza a rigidez da
letra e evita a cadaverização da norma. É sabido que nenhuma norma (tanto as
regras como os princípios) é completa, isenta de lacunas, reais e potenciais.
Já na sua primeira aplicação, será necessária a integração judicial. Além disso
– com a dinamicidade da sociedade –, surgirão situações que não poderão ser
subsumidas, o que levará fatalmente a uma equidade, que jamais poderá ser
irrestrita. Nesse ponto, a escola do direito livre trouxe grande contribuição,
por explicitar inafastáveis elementos da atividade de construção,
interpretação, integração e aplicação do direito.
Mas há um pecado. Há
núcleos, por assim dizer, sagrados. Que, em hipótese alguma, devem ser
afastados, sob pena de colapso de todo o ordenamento. O constitucionalismo
liberal estabeleceu dois pressupostos para construção, manutenção e evolução de
qualquer sistema jurídico: a separação
dos poderes e a proteção aos direitos
e garantias individuais. Após o sepultamento da Belle Époque nas trincheiras da Primeira Guerra Mundial, entraram
nesse rol os direitos e garantias
sociais. Os dois primeiros, contudo, ainda desfrutam de primazia
normogética. Assim – na sua atividade
interpretativa e integrativa –, o togado jamais
poderá ferir esses pressupostos,
que são verdadeiros axiomas jurídico-constitucionais.
Assim, o
acórdão da AC 4039 se subsume a uma livre interpretação solipsista do direito. Isso porque, como fartamente demonstrado, afastou não apenas
um, mas os dois pressupostos. Claramente, não foi um poder de direito (pois não lastreado no ordenamento), mas um poder de exceção.
É importante se destacar que não se está indo contra a
integração (por analogia, princípios gerais do direito e costumes [Art. 4º do
Decreto Lei 4.657 de 1942] ou por equidade [parágrafo único do Art. 140 da Lei
13.105 de 2015]) ou a mutação. Pelo contrário, essas são não só inevitáveis,
mas necessárias. No caso da mutação, é clássica a do caput do Art. 5º da CF excluindo o termo “residentes”. Foi uma
supressão não-física de texto original da norma maior. Nesse caso, o poder constituinte derivado informal (STF)
agiu com acerto. Não houve qualquer ofensa à separação dos poderes, e o público
alvo dos direitos e garantias individuais foi ampliado, não havendo qualquer
desrespeito às cláusulas pétreas.
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