Imunidades parlamentares

          Os congressistas são a personificação do poder que, de fato, caracteriza a democracia: o Legislativo. Aristóteles teorizou as funções do poder, mas não as separou (acreditava que todas deveriam ser exercidas pelo que detinha sabedoria, por amá-la: o filósofo; a separação coube, séculos após, a Montesquieu, em o Espírito das Leis). Por quase toda a História, o poder de legislar, de julgar e executar estavam centrados numa única figura: o rei, o soberano. Vez por outra, uma aristocracia possuía a titularidade, mas sempre transitoriamente. Apenas em Atenas essa tendência não prevaleceu. Democraticamente, decidiam quem julgava, quem administrava, quem executava. Mas as convulsões internas e a Águia Romana desestruturaram o sistema, sepultaram-no. É verdade que o Senado, instituição que hoje estrutura quase todos os ordenamentos, é criação romana. Esse, porém, sempre foi fantoche dos imperadores, não desfrutando de prerrogativas absolutas, perpétuas e de ordem pública. As suas imunidades poderiam, sempre, ser ignoradas pelo soberano.

          Concretamente, o parlamento como hoje é estruturado teve existência visível na Inglaterra, em 1215. A Revolução Inglesa solapou o poder real, conferindo certa autonomia ao parlamento, aos representantes do povo. Para que esse poder pudesse efetivamente exercer suas funções, estabeleceram-se prerrogativas àqueles que o personificassem. Data daí a imunidade (embora os romanos já a conferissem aos tribunos da plebe) material e as prerrogativas processuais.

          A onda de democratização e constitucionalização que fecundou o mundo contemporâneo marcou, com o ferrete da revolução, cada ordenamento com o símbolo da independência legislativa. Interessante notar que, no Brasil, essa marca já se fez presente na constituição outorgada de 1.824:

Art. 26. Os Membros de cada uma das Camaras são inviolaveis polas opiniões, que proferirem no exercicio das suas funcções.

Art. 27. Nenhum Senador, ou Deputado, durante a sua deputação, póde ser preso por Autoridade alguma, salvo por ordem da sua respectiva Camara, menos em flagrante delicto de pena capital.

Art. 28. Se algum Senador, ou Deputado fòr pronunciado, o Juiz, suspendendo todo o ulterior procedimento, dará conta á sua respectiva Camara, a qual decidirá, se o processo deva continuar, e o Membro ser, ou não suspenso no exercicio das suas funcções. (grifo nosso)

          Interessante verificar que as imunidades formais de nossa primeira carta são mais rígidas que as da atual. Mais ou menos nesses mesmos termos, com alterações aqui e ali, conforme o contexto político em que era gestada cada Assembleia Constituinte, essas inviolabilidades foram alteradas. O núcleo, porém, permaneceu, em essência, intocado. Hoje, vige o seguinte texto:

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

O caput trata da imunidade material. Os parágrafos um a cinco, das formais. O oitavo, da manutenção das prerrogativas no estado de sítio. Na vigência dessa medida excepcional (só permitida nos casos elencadas no Art. 137, I, II), os atos concretizados no recinto permanecem plenamente garantidos. Os fora podem ser flexibilizados. Mas sob duas condições. Uma formal: dois terços ou mais dos membros da respectiva Casa. Outra material: os atos têm de ser incompatíveis com as medidas adotadas pelo estado de sítio.

          A imunidade material é o corolário da independência do Legislativo. Não pode o congressista, no exercício de suas funções, ser responsabilizado penal, civil, administrativa e politicamente por “suas opiniões palavras e votos”. Assim – em relação ao parlamentar na função parlamentar –, não há que se falar nos crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria), constantes nos Arts. 138 a 140 do CP; não há que se imputar indenização, seja por danos materiais ou morais; não há que se cogitar em reprimendas do regimento interno da casa; não cabem represálias institucionais do partido a que pertença ou dos cidadãos que o elegeram. Destacar que é um verdadeiro excludente de ilicitude. Sendo sua força, por que pura e originariamente constitucional, muito maior que a do rol do Art. 23 do CP. Descumprir ou ignorar essa regra é inquinar o equilíbrio entre os poderes, em ostensiva e afrontosa ofensa às cláusulas pétreas, fixadas na CF:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

III - a separação dos Poderes;

          Se não o pode emenda, muito menos é facultado à jurisprudência...

Reiterando: uma injúria, uma difamação e uma calúnia parlamentares são atos lícitos (desde que presente o nexo com a função parlamentar), blindados contra qualquer repressora ação judicial, civil, administrativa e política. Reiterando: é preciso, porém, que haja nexo de causalidade entre o ato e a função parlamentar. Há um caso em que esse nexo não é material, mas topológico, no critério da espacialidade. Há, na verdade, uma presunção de materialidade. Essa configura-se nos atos cometidos no interior do recinto legislativo. Presume-se, de forma absoluta, que é em ratione muneris. Eis, nessa seara, trecho de ementa de julgado do STF:

QUEIXA. IMPUTAÇÃO DE CRIME CONTRA A HONRA SUPOSTAMENTE PRATICADO POR SENADOR DA REPÚBLICA NO RECINTO DO SENADO FEDERAL. IMUNIDADE MATERIAL ABSOLUTA. ART. 53, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES.

1. O reconhecimento da inviolabilidade dos Deputados e Senadores por opiniões, palavras e votos, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, exige vínculo causal entre as supostas ofensas e o exercício da atividade parlamentar.

2. Tratando-se de ofensas irrogadas no recinto do Parlamento, a imunidade material do art. 53, caput, da Constituição da República é absoluta. Despiciendo, nesse caso, perquirir sobre a pertinência entre o teor das afirmações supostamente contumeliosas e o exercício do mandato parlamentar. Precedentes.

3. Queixa rejeitada.

(Inq. 3814, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, unânime, j. 07/10/2014, DJE 21/10/2014) (grifo nosso)

          Interessante, no mesmo relatório, o parecer do PGR:

O Procurador-Geral da República, atuando como custos legis, opinou às fls. 49-53 pela rejeição da queixa, ao fundamento da imunidade parlamentar, em se tratando de palavras proferidas da tribuna do parlamento, é absoluta. (grifo nosso)

Para fundamentar seu parecer, Rosa Weber cita abundantes precedentes. Se no recinto, inviolabilidade absoluta.

Assim – no interior da Casa –, o parlamentar pode proferir qualquer asneira sem ser apenado? É o que se depreende do julgado.  Mas houve sinalização de modificação do quadro. Da tribuna da Câmara, o deputado Jair Bolsonaro disse, em relação à deputada Maria do Rosário:

"Fica aí, Maria do Rosário, fica. Há poucos dias, tu me chamou de estuprador, [...] e eu falei que não ia estuprar você porque você não merece. Fica aqui pra ouvir".

          Afirmou também em entrevista em seu gabinete, que se localiza no recinto da Câmara:

Ela não merece [ser estuprada] porque ela é muito ruim, porque ela é muito feia, não faz meu gênero, jamais a estupraria. Eu não sou estuprador, mas, se fosse, não iria estuprar, porque não merece".

Isso rendeu ao congressista duas ações: uma denúncia movida pelo MP (inquérito 3932), sob a alegação de “incitação ao crime de estupro”; uma queixa-crime (petição 5243), pela deputada, por calúnia e injúria. Ambas foram aceitas (a queixa-crime, só quanto à injúria), transformando-se em ação penal. No relatório, o Ministro Luiz Flux alegou:

(ii) o fato de o parlamentar estar em seu gabinete no momento em que concedeu a entrevista é fato meramente acidental, já que não foi ali que se tornaram públicas as ofensas, mas sim através da imprensa e da internet;

Observar que fala proferida por deputado no recinto do parlamento foi causa de abertura de ação penal contra o mesmo, perante o STF, contrariando jurisprudência consolidada. Se essa decisão (não referendada apenas por um – Marco Aurélio – dos cinco julgadores) passar a ser usada como precedente da outra turma, a única exceção ao nexo explícito de causalidade (in officio e propter officium) será afastada. O relator, ao afirmar que “o fato de o parlamentar estar em seu gabinete no momento em que concedeu a entrevista é fato meramente acidental” e que o relevante é meio utilizado para publicitar o ato, fulminou a inviolabilidade absoluta baseada no critério da espacialidade.

Assim, vale o nexo explícito de causalidade, não o presumido topologicamente. Nesse sentido, eis posicionamento didático do Ministro Celso de Mello, no Inq 510 DF, de 1991:

O instituto da imunidade parlamentar atua, no contexto normativo delineado por nossa Constituição, como condição e garantia de independência do Poder Legislativo, seu real destinatario (sic), em face dos outros poderes do Estado. Estende-se ao congressista, embora não constitua uma prerrogativa de ordem subjetiva deste. Trata-se de prerrogativa de caráter institucional, inerente ao Poder Legislativo, que só e (sic) conferida ao parlamentar "ratione muneris", em função do cargo e do mandato que exerce. E por essa razão que não se reconhece ao congressista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdade de a ela renunciar. Trata-se de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional. O congressista, isoladamente considerado, não tem, sobre ela, qualquer poder de disposição. [...].

          A quem defenda, porém, que, mesmo presente o nexo, não há que se falar em inviolabilidade absoluta:

[...] sustentamos que a imunidade parlamentar não é absoluta, assim como nenhum direito fundamental é absoluto. Em nosso entender, portanto, em situações excepcionalíssimas, determinadas opiniões, palavras e votos proferidos podem até caracterizar a prática de crime, já que o direito brasileiro não tolera o denominado hate speech.

Mas cuidado: essa nossa opinião ainda não foi enfrentada pelo STF [...]. Os precedentes do STF no sentido de não se reconhecer a imunidade material são em situações desvinculadas da atividade parlamentar. (LENZA, 2016, p. 647)

         

Essa posição é, porém, minoritária.

A inviolabilidade material estende-se a deputados estaduais, distritais e a vereadores. Aos primeiros, por força do §1º do Art. 27 da CF:

§ 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. (grifo nosso)

Observar que essa imunidade não se circunscreve a atos ocorridos na jurisdição do Distrito Federal ou do Estado. Mas sim aos concretizados em todo o território nacional.

Aos segundos, por força do inciso VII do Art. 29 da CF:

VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município; (Renumerado do inciso VI, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

Já a do vereador é restrita a ações corridas na circunscrição do município. Se, no calor de uma discussão relacionada à sua função, o vereador atribuir a outrem o epíteto de ladrão, será ou não processado penal ou civilmente. Se o fato se deu na circunscrição do Município – mesmo que transmitido para todo o globo através dos meios de comunicação, ou circulado nas redes sociais –, estará o parlamentar sob o manto da inviolabilidade. Se, porém, houver sido fora da circunscrição, estará sujeito aos crimes de calúnia, difamação e injúria e à possibilidade de arcar com indenizações de cunho material e moral.

Já se discorreu que a imunidade material é absoluta. Resta explicitar mais duas características: é de ordem pública e é perpétua. É de ordem pública por ser cogente em relação ao judiciário (embora ele esqueça, de vez em quando), executivo e legislativo (quando em suas funções disciplinares) e por ser irrenunciável. Mesmo querendo, não pode o parlamentar dela abdicar. É pura demagogia quando, da tribuna, o congressista afirma que irá, para garantir um julgamento isonômico, renunciar às suas imunidades e prerrogativas. É perpétua por subsistir mesmo findo o mandato. Vige o princípio da contemporaneidade. Mas só em relação aos atos realizados no período desse (condição temporal) e em razão desse (condição material: conexo com o desempenho da função, in officio; em razão da atividade legislativa, propter officium). Lembrar que o início do mandato é com a posse. Assim, atos cometidos após a diplomação e antes da posse não estão sob a tutela da inviolabilidade material.

          A imunidade formal dos parlamentares concretiza-se sob as seguintes formas: (1) a relacionada à prisão (§2º do Art. 53), (2) ao deslocamento da competência para julgar (§1º do art. 53), (3) à possiblidade de se sustar o processo (§3º, §4º e §5º do art. 52), (4) à incorporação às Forças Armadas (§7º do art. 53), (5) à não-obrigatoriedade do dever de testemunhar (§6º do art. 53) e (5) à manutenção dessas imunidades no estado de sítio (§8º do art. 53).

          Todas as imunidades formais têm como marco a quo a diplomação (a material, com a posse) e como marco ad quem a extinção do mandato. Em regra, dá-se com o fim da legislatura, cujo marco é a posse dos novos congressistas. Morte, perda de mantado e renúncia são outros motivos.

          Apesar de a doutrina considerar todas essas prerrogativas com sendo imunidade formais, a 4 e a 6 são, em verdade, materiais. Diz-se que é formal quando modifica o processo, quando não se aplica o processo comum, seja na competência seja no procedimento. Diz-se material quando a matéria objeto do processo é afastada do campo da ilicitude ao da cogenticidade em razão da função pública exercida pelo agente.

No caso do parágrafo sexto, é afastada do agente público a obrigação legal de testemunhar, quando relativamente a informações relacionadas ao exercício de suas funções, ou quanto às pessoas que, de alguma forma, forneceram ou receberam essas informações. Nitidamente, não é uma mudança no processo de testemunhar, é uma isenção de testemunhar. Não é uma questão formal, é uma questão material. Não é uma imunidade formal, é uma imunidade material. O mesmo se aplica ao caso da incorporação às Forças Armadas. Entre essas duas, porém, há importante distinção. A do sexto comanda: pode ou não. A do sétimo: deve. Uma comanda uma faculdade; a outra, uma determinação. O congressista não pode ser incorporado às Forças Armadas, mesmo que queria; necessita da licença da Casa. Se essa negar, e ele insistir, necessitará, se quiser realizar seu intento, renunciar ao mandato.

A diferença crucial entre essas e a do caput do art. 53 é que essas, sob certas condições, excluem a ilicitude dos crimes de honra, e aquelas desobrigam de um múnus público. Embora ambas sejam materiais, a natureza é distinta.

Assim – propriamente formais –, são as relacionadas ao foro, à sustação e à prisão.

O foro especial simplesmente desloca a competência de alguns ilícitos para o STF, conforme o parágrafo primeiro. Há dois quesitos. Um, material. Outro, formal. O formal é o aplicável a todas as imunidades processuais: lapso temporal compreendido entre a expedição do diploma e o fim do mandato. Eis dispositivo que elenca o material:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; (grifo nosso)

          É o STF que julga, mas somente por crime comum. Membros do legislativo não respondem por crime de responsabilidade, isso por não haver previsão legal (não está entre os citados na Lei 1.079/50) ou constitucional. Sem regra tipificadora, não pode haver crime: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (Art. 5, XXXIX da CF). Há uma exceção apenas: a do presidente da Câmara Municipal (§3 do Art. 29-a da CF).

          O que é crime comum? São os de natureza penal. Não há foro privilegiado para crimes de natureza civil? Não. Impende destacar que, mesmo enquadrado noutro ramo do Direito, se tiver natureza penal, a jurisdição é do STF. É o caso de crimes penais eleitorais.  

          Outro ponto é a expressão “desde a expedição do diploma”. Fica claro que, após essa data, só o STF julga. E quanto aos crimes cometidos antes e com processo judicial em curso? Os autos serão remitidos ao STF. Os atos processuais já decorridos permanecem plenamente válidos. Se o processo não tiver sido iniciado, deve sê-lo no STF. O princípio utilizado é o da atualidade. Esse é a vinculação do foro especial com a existência do mandato; extinto o mandato, extinta, imediatamente a prerrogativa; voltam, de imediato, os autos à instância ordinária. Antes de 2001 não era assim. Vigia o princípio da contemporaneidade. Se o crime fosse contemporâneo ao mandato, ficaria sempre, mesmo extinto o mandato, sob a jurisdição do STF. Houve interessante embate entre o Legislativo e o Executivo nesse ponto. Eis teor a súmula 394, do STF:

Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.

          Em 2001, o STF, por unanimidade, cancelou essa súmula:

"Ação Penal. Questão de ordem sobre a competência desta Corte para prosseguir o processamento dela. Cancelamento da súmula 394. Depois de cessado o exercício da função, não deve manter-se o foro por prerrogativa de função, porque cessada a investidura a que essa prerrogativa é inerente, deve esta cessar por não tê-la estendido mais além a própria Constituição." (AP 315 QO, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgamento em 25.8.1999, DJ de 31.10.2001)

          Mas o Legislativo não gostou muito. Em 2002, editou a Lei 10.628. Eis os parágrafos do artigo primeiro:

§ 1o A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. (Vide ADIN nº 2.797-2)

§ 2o A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1o." (Vide ADIN nº 2.797-2)

          No primeiro, estende temporalmente o foro especial, próprio da imunidade material e de acordo com o princípio da contemporaneidade. No segundo, substancialmente, pois, além dos de natureza penal, inclui os de improbidade, que são de natureza civil. Provocado, o STF declarou a lei inconstitucional. Dois foram os motivos:

a)    a interpretação autêntica da Constituição só pode ser feita pelo poder constituinte derivado reformador, jamais pelo legislador ordinário;

b)    trata-se de afronta à jurisdição do STF, à separação dos poderes, pois o STF já havia firmado interpretação diversa, e suas decisões não se submetem ao referendo do Legislativo.

Essa ADI foi julgada no final de 2005. O PRG impetrou embargos de declaração. Esses só foram julgados em 2012. Foram acolhidos, mas com modulação temporal. O efeito da ADI foi ex nunc, atingindo apenas os atos a partir de 2005.

O foro especial sempre se extingue quando extinto o mandato? Nem sempre. O STF considerou uma exceção:

1. A renúncia de parlamentar, após o final da instrução, não acarreta a perda de competência do Supremo Tribunal Federal. Superação da jurisprudência anterior. 2. Havendo a renúncia ocorrido anteriormente ao final da instrução, declina-se da competência para o juízo de primeiro grau." (AP 606 QO, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 12.8.2014, DJe de 18.9.2014) (grifo nosso)

Assim, se a renúncia for posterior ao fim da instrução criminal, o STF entende que é uma tentativa de protelar a decisão, pois o processo agora terá de ser reavaliado pela instância ordinária (um atentado à celeridade processual – Art. 5º, LXXVIII, da CF). Se, porém, for anterior, cessa o foro especial.

Agora, a sustação. A Casa em que militar o congressista pode, a qualquer tempo, sustar o andamento da ação. Conforme o parágrafo quinto, essa sustação suspende a prescrição. Destacar que seus efeitos vigem apenas na legislatura em que ocorreu. Se, na próxima, reeleito o parlamentar, ainda assim não subsistirá a sustação, nem que a Casa assim deseje. Há uma exceção apenas. Se o crime ocorrer, simultaneamente, após a diplomação da reeleiçao e na legislatura anterior. Exemplo. Os deputados federais e senadores eleitos e 2014 foram diplomados em 19 de dezembro. A sessão legislativa vai até 22 de dezembro. No dia 20, deputado João, reeleito, comete um crime afiançável e é pego em flagrante. Não pode ser preso. A Casa é cientificada, pelo STF, no mesmo dia. No dia 21, é sustada a ação penal. No dia 1º de fevereiro de 2015, começa nova legislatura e, nesse mesmo dia, são empossados os congressistas. A sustação ocorrida no dia 20 de dezembro extinguiu-se. O processo volta a correr normalmente, no STF. Todavia, a Casa pode novamente sustar o processo, pois o crime foi após à presente diplomação, embora na legislatura anterior.

Há três condições necessárias à sua ocorrência. A primeira é de natureza material. Somente podem ser sustados os processos de crimes cometidos após a diplomação. O processo de crime cometido antes da diplomação não pode, em hipótese alguma, ser sustado. Correrá normalmente no STF, sem que o pares do indiciado nada possam fazer. O segundo é de natureza formal. Para que a Casa aprecie a sustação, é condição necessária a provocação por partido representado na respectiva casa (isso deve ocorrer por meio de projeto de resolução). O terceiro é também de natureza processual. A Casa deve aprovar o projeto em votação nominal e aberta, por maioria absoluta. O prazo é de 45 dias corridos, improrrogável, contado a partir da data em que a mesa recebeu o projeto de resolução. Logicamente, a sustação não pode ocorrer após o trânsito em julgado.

          Impende reiterar que a reeleição implica novo mandato. Assim, crime concretizado numa legislatura não pode ter seu andamento sustado noutra. Nesse sentido, eis jurisprudência:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMUN

IDADE PROCESSUAL. SUSPENSÃO DE AÇÃO PENAL. SOMENTE EM RELAÇÃO A CRIMES COMETIDOS NA LEGISLATURA VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.

1 - A Casa Legislativa somente pode suspender as ações contra parlamentares que tiverem como objeto de apuração crimes cometidos após a diplomação do mandato em curso, o mesmo não sendo passivei em relação aos mandatos de legislaturas pretéritas.

II - Agravo regimental Improvido. (grifo nosso)

Agora, as possibilidades de restrição de liberdade.  A prisão de um parlamentar, conforme a Constituição, só pode dar-se com a ocorrência conjugada e imediata de duas situações: (1) flagrante de (2) crime inafiançável. Ocorrendo isso, os autos vão de imediato para o STF. Esse analisa a questão e, se for o caso, envia-os, de imediato, à Casa. Essa tem de decidir em 24h, por maioria absoluta, em votação aberta.

Na primeira e segunda parte deste trabalho, os conceitos de flagrante e de crime inafiançável já foram dissecados. Foi mostrado o que é fragrante e que, no caso Delcídio, senador da república, não houve fragrante. Foi mostrado o que é crime inafiançável e que, no mesmo caso, não houve crime inafiançável.  O próprio Teori coloca isso nos itens 15 (alínea b) e 16 do seu relatório. De qualquer forma, a desconsideração parcial episódica do § 2º do Art. 53 da CF será melhor analisada no próximo tópico.

Essa imunidade foi excepcionada duas vezes pelo STF. Uma foi o caso Delcídio. A outra, a prisão por transito em julgado. Eis dispositivo da CF:

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

Considerando só esse trecho, assim que o STF proferisse decisão definitiva restritiva de liberdade – e nem de publicação oficial necessita (AP 470, Inf. n. 728/STF) –, o congressista perderia o mandato e, assim – sem prerrogativas –, seria preso.

Mas há se considerar o §2º do Art. 55 da CF, abaixo transcrito. Não basta o trânsito, imprescindível o rito da Casa. Após aquele – por iniciativa da Mesa da Casa do parlamentar ou por qualquer partido representado no Congresso (pode ser de outra Casa, diferentemente do §2º do Art. 53) –, o projeto de resolução pode ser proposto. Sendo: decisão do plenário em votação aberta e nominal por maioria absoluta. Atingida, permanece com o cargo. 

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;

II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;

VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

§ 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.

§ 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 76, de 2013) (grifo nosso)

Mas na AP 470 (mensalão) o STF recorreu a outro dispositivo da CF:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

         

Se transitou em julgado – segundo o inciso acima –, há, automaticamente, a perda ou suspensão dos direitos políticos. Isso remete a outra regra constitucional:

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;

§ 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. (grifo nosso)

          No caso do §2º a Casa decide sobre a perda; no do §3º, ela declara. Na primeira situação, há um ato constitutivo, a partir do qual passa a existir a situação jurídica; na segunda, declarativo, posterior à situação, meramente acessório; é ato que em nada afeta a situação constituída, é ato descartável. Em miúdos: o trânsito em julgado extingue, por si só, os direitos políticos; essa extinção acarreta, por si só, a perca do mandato; com essa, expiram a imunidade formal, passando o legislador à condição de simples cidadão; nessa condição, é afastado o §2º do Ar. 53. Nessa lógica, a prisão de parlamentar é perfeitamente permitida. Rigorosamente, não é sequer prisão de congressista, mas de cidadão.

          Mas na AP 565, um ano após, o STF mudou o posicionamento. Alegou – retomando fundamentos do voto de Lewandowski na AP 470, que recorreu à fala de Celso de Melo no RE 179.502 de 1995 – que, numa interpretação sistemática conjugada com a conforme a constituição, não há se afastar regra constitucional com base em outra. Assim sendo, fica consubstanciada curiosa situação: o exercício de mandato eletivo por quem não detém direitos políticos... Por didático e dilucidativo, vale a transcrição de trechos da fala do decano do STF:

A concepção sistêmica do ordenamento jurídico impõe que se reconheça, desse modo, uma situação de coexistência harmoniosa entre as prescrições normativa que integram a estrutura em que ele se acha formalmente positivado.

A relação de antinomia referida constitui [...] conflituosidade meramente aparente.

[...]

Não se pode perder de perspectiva, na análise da norma inscrita no art. 55, § 2º, da Constituição Federal, que esse preceito acha-se vocacionado a dispensar efetiva tutela ao exercício do mandato parlamentar, inviabilizando qualquer ensaio de ingerência de outro Poder na esfera de atuação institucional do Legislativo.

Trata-se de prerrogativa que, instituída em favor dos membros do Congresso Nacional, veio [...] [a] atender ao postulado da separação de poderes e de fazer respeitar a independência político-jurídica dos membros do Congresso Nacional.

Essa é, portanto, a ratio subjacente ao preceito consubstanciado no art. 55, § 2º, da Carta Política [.] [...] [A] doutrina, cujo magistério proclama que, nessa particular e específica situação (CF, art. 55, VI), a privação dos direitos políticos somente gerará a perda do mandato legislativo, se a instituição parlamentar, em deliberação revestida de natureza constitutiva, assim o decidir [...]”.

          Nessa AP, os ministros decidiram que o trânsito em julgado, por si só – em obediência o ao §2º do Art. 53 –, não implica o afastamento do mandato, mas – se a cominação judicial for a privação da liberdade – deve o congressista, como congressista, ser preso... Inovou... Agiu como poder constituinte derivado, derrogando a CF. O caso concreto, com a clava do guardião da Constituição (não há, nesse caso, como colocar o “g” maiúsculo), esmagou episodicamente a norma constitucional. Davi, com o jeitinho brasileiro, derrotou Golias...

          Eis, por fim, os casos em que um parlamentar, enquanto parlamentar, pode, segundo o STF, ser preso:

1. flagrante de crime inafiançável (§2º do Art. 53 da CF);
2. prisão cautelar em situação de inafiançabilidade, num estado de flagrante, afastando episodicamente o §2º do Art. 53 da CF (não há previsão constitucional); e
3. condenação criminal transitada em julgado (não há previsão constitucional).