Eis
conceituação constante no Houaiss: visto ou registrado no próprio momento da
realização. Etimologicamente, deriva de fragare (queimar) e fragrantis
(ardente, brilhante). Assim, é, ao mesmo tempo, ardente, por estar
ocorrendo, e claro, por brilhar, resplandecer para todos.
O Direito Penal
possui a figura da prisão em flagrante. Essa é, quanto aos agentes, ato
não-jurisdicional de privação pré-cautelar, com prazo máximo certo (24 horas),
da liberdade. Eis dispositivo do Código de Processo Penal ( Del.
3.689/41):
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades
policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito.
Há dois agentes: (1) qualquer do povo e
(2) autoridades policiais e seus agentes. Esses, ao presenciarem qualquer
cometendo delito, devem efetuar a prisão (flagrante obrigatório); aquele, pode
(flagrante facultativo). Para isso, pode-se utilizar de violência, mas apenas a
suficiente para realizar a captura. Nesse caso, será excludente de ilicitude.
Art. 23 - Não há
crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
III - em estrito
cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
O “estrito cumprimento de dever legal”
isenta a autoridade; o “exercício regular de direito”, o qualquer do povo.
Destacar que essa é a única hipótese de prisão de civil não determinada por
autoridade judicial. Tamanha a importância dessa regra, que faz parte do Art.5
do texto constitucional:
LXI - ninguém será preso
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei;
Não podia ser outra a regra, mormente o
terror ainda flagrante do regime militar, em que os direitos e garantias
individuais estiveram, por décadas, sob o coturno da ditadura.
Quanto à natureza,
ela é de medida pré-cautelar, necessária ao recolhimento de provas, à, em
alguns casos, proteção do acusado (a população querer linchá-lo), ao
impedimento da evasão do provável criminoso. Tem um prazo certo: 24 horas. Se,
nesse lapso, não houver sido convertida em provisória ou temporária, ou
concedida a liberdade provisória, ou prolatada a fiança ou outra medida cautelar,
deve, de imediato, ser relaxada.
E quais os requisitos para a prisão em
flagrante? Grosso modo, somente um: a tipicidade aparente da conduta. Se alguém
estiver roubando um bombom, qualquer pessoa pode prendê-lo. Eis, nesse sentido,
interessante julgado:
“Assim, caso o
agente seja surpreendido no momento em que está praticando o verbo núcleo do
tipo penal (ex: subtraindo coisa alheia móvel), sua prisão em flagrante poderá
ser efetuada. Ainda que, posteriormente, seja reconhecida a atipicidade
material de sua conduta (v.g., por força do princípio da insignificância),
isso não tem o condão de afastar a legalidade da ordem de prisão em flagrante,
porquanto a análise que se faz, no momento da captura do agente, restringe-se à
análise da tipicidade formal.” (STJ, 5ª Turma, HC nº 154.949/MG, Rel. Min.
Felix Fischer, j. 03/08/2010, Dje 23/08/2010. (grifo nosso)
Para ficar
mais clara a questão dos requisitos, é necessário classificar os tipos de
flagrante. São, conforme a doutrina, sete: (1) próprio, (2) impróprio, (3)
presumido, (4) prorrogado, (5) esperado, (6) preparado e (7) forjado. Os quatro
primeiros são expressamente previstos na legislação. O quinto é corroborado
pela doutrina e pela jurisprudência. O sexto é objeto de larga pendenga
doutrinária; a jurisprudência, porém, não o considera válido. O sétimo é
tipificado como crime.
O próprio
é aquele em que o crime ainda está “quente”.
Eis dispositivo do CPP:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está
cometendo a infração penal;
II - acaba de
cometê-la;
Pode-se
dizer que esse é o flagrante estrito. Nesse, há um só quesito, como já
mencionado: a tipicidade formal, desprovida de análise de conteúdo, de apuração
do dolo ou da culpa.
Eis,
no CPP, a caracterização do impróprio:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
III - é
perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situação que faça presumir ser autor da infração;
Nesse – em
vez de um requisito, como no próprio –, há três: (a) quesito de atividade, que
é a perseguição; (b) requisito temporal, que é o “logo após”; (c) requisito
circunstancial, que é a culpa ou o dolo prováveis. O “logo após” não se refere
à duração da perseguição, mais sim ao seu início. Mesmo que haja intermitência,
não há descaracterização. Pode demorar horas, dias, semanas. Basta que haja um
ânimo permanente para se empreender a captura.
Eis a base
legal do presumido:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
IV - é
encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele autor da infração.
Há dois
fatores: (1) objeto que presuma a autoria e (2) que esse seja encontrado, “logo
depois”, com o suspeito. Nesse ponto, a diferença entre o impróprio e o
presumido não é apenas de sinonímia. A troca do “após” pelo “depois” é mudança
de significado. Enquanto no imperfeito o flagrante pode durar horas, dias, semanas;
no ficto, dever ser imediatamente após, sendo inteiramente descaracterizado se
decorrer demasiado tempo. Se os objetos só forem encontrados com o indigitado
no dia seguinte, estará descaracterizado o flagrante, e a prisão só poderá
efetivar-se mediante ordem fundamentada de autoridade judiciária.
O
prorrogado é decorrente de crime que se prolonga, e cuja prisão pode,
sob certas circunstâncias, ser adiada.
Eis base legal.
Na lei das
drogas (11.343 de 2006):
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal
relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em
lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes
procedimentos investigatórios:
II - a
não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos
ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território
brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de
integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal
cabível.
Na lei do crime organizado (12.850 de
2013):
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a
intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por
organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à
formação de provas e obtenção de informações.
§ 1º O retardamento da intervenção policial ou
administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o
caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
Nesse,
adia-se a execução do flagrante do pequeno, para se autuar o grande. Medida
essencial para se desbaratar o crime organizado. Observar que, nos dois
dispositivos, a autoridade administrativa não dispões de arbítrio para decidir
pelo flagrante diferido; só a autoridade jurisdicional o possui e deve, sempre,
submeter-se à oitiva não vinculante do Ministério Público. Sob essa ótica,
vê-se que não se configura o flagrante propriamente dito. É de natureza
jurisdicional. O flagrante é de natureza administrativa.
O esperado
é o em que já se sabe, por alto ou em profundidade, isolada ou
cumulativamente, o autor, a circunstância, o instrumento delituoso, a vítima e
o momento do crime. Fica-se, então, à espera da ocorrência do delito, para se
realizar o flagrante. Há grande contenda doutrinária na aceitação desse
artifício. Comparam-no com o delito putativo (que será mais adiante
explicitado), que é rechaçado pela jurisprudência. Mas não há que confundir. E
por três motivos. Primeiro, não foi planejado pelo agente do flagrante.
Segundo, inexiste instigação ao delito. Terceiro, o controle sobre a cena do
provável crime é precário. Nesse
diapasão, eis parte de ementa de julgado do STJ:
HABEAS CORPUS .
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE EXTORSAO. ALEGAÇAO DE FLAGRANTE PREPARADO.
INOCORRÊNCIA. NAO HÁ QUE SE CONFUNDIR FLAGRANTE PREPARADO COM FLAGRANTE
ESPERADO. VIOLAÇAO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REEXAME
DE MATÉRIA FÁTICA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO
DE RECURSO ESPECIAL. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO.
1. Não se deve
confundir flagrante preparado com esperado - em que a atividade policial é
apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal da infração.
2. A
"campana" realizada pelos policiais a (sic) espera dos fatos
não se amolda à figura do flagrante preparado, porquanto não houve a instigação
e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos
de vigilância na conduta do agente criminoso tão-somente a (sic)
espera da prática da infração penal.
3. O estado de
flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do
domicílio, nos termos do disposto no art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal.
[...].
O preparado
não é previsto legalmente e é visto como torpe pela jurisprudência. Num
quesito, harmoniza-se com o esperado: o da vigilância. Todavia, é, por assim
dizer, preparada uma emboscada para o indigitado. Urdi-se um ambiente em que,
provavelmente, o suspeito tentará delinquir. Assim, há a incitação à prática do
delito e à construção de todo um arcabouço fático para que esse se concretize. É
caso, contudo, de crime impossível, pois a urdidura é tal que não permite que
se consume o ato tipificado. Nada melhor que súmula do STF para mostrar a
ojeriza jurisprudencial a essa prática:
Súmula 475 do STF: “não há crime quando a
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”
Assim, não houve o delito propriamente
dito, houve tentativa, e tentativa induzida, estimulada, preparada. O vício de
vontade é inconteste.
O forjado,
maquinado, urdido é o em que se comete um crime para atribuir a autoria a
terceiro. É tipificado em dois dispositivos. Quando se trata de não-autoridade,
discorre o CP:
Denunciação
caluniosa
Art. 339. Dar
causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração
de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade
administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redação
dada pela Lei nº 10.028, de 2000)
Quando
o autor é autoridade, o dispositivo está na Lei 4.898 de 1965:
Art.
3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
a)
à liberdade de locomoção;
Observar que o autor cometerá dois
crimes, devendo por ambos ser apenado: o que forjou e o por ter forjado.
Certo, em que caso de flagrante se
enquadra a prisão do membro da Câmara Alta? Não se enquadra. Não houve prisão
em flagrante. Houve prisão cautelar.
Logo no início desse tópico, foi dito que a prisão em flagrante é medida
não-jurisdicional. Não é emanada de autoridade judicial, mas sim de autoridade
administrativa (a policial) ou de particular. É ato administrativo complexo
constituído por três etapas: captura, lavratura do auto de prisão e, por fim, a
custódia. No caso Delcídio, houve “decretação de prisão cautelar em situação de
flagrante delito”. Logo, é a mesma passível, do ponto estritamente formal, de
nulidade, por ausência de audiência de custódia. Frise-se: a partir do momento
em que a ordem de prisão parte do judiciário, não há mais que se falar de
prisão em flagrante; trata-se de prisão cautelar (que é o caso) ou de
decorrente de transito em julgado. Esse foi claramente o posicionamento do MP
no caso Delcídio, ao afirma que a prisão em flagrante depende “[...] da presença
da autoridade no local
e no momento
do crime, ou
logo após [...]”. (AC 4039, p.
12)
Eis, então, o primeiro ponto. Embora
tenha havido incontestável situação de flagrante, por força do art. 303 do CPP
conjugado com o art. 8º da Lei 12.850, não houve prisão em flagrante
(repita-se, por emanada de autoridade judicial), mas sim prisão cautelar. Assim
– nesse quesito –, a prisão mostra-se contrária ao estabelecido no §2 do Art.
53 da CF.
É importante destacar que, na AC 4039, o
STF, por meio da segunda turma, não afirmou – excetuando-se apenas Gilmar
Mendes – que se tratava-se de prisão em flagrante. O relator (Zavascki), Dias
Toffoli, Celso de Melo e Carmem Lúcia não propugnaram pela decretação de uma
prisão em flagrante, mas sim, como já dito, de uma prisão cautelar em situação de flagrante. Eis trecho final do
relatório, aprovado por unanimidade:
Ante o
exposto, presentes situação de
flagrância e os requisitos do
art. 312 do
Código de Processo
Penal, decreto a prisão
cautelar do Senador Delcídio
Amaral, observadas as
especificações apontadas e ad
referendum da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal. (grifo nosso)
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