Crime inafiançável e a AC 4039 (caso Delcídio)

           Os crimes inafiançáveis são rol taxativo. Na verdade, não somente os inafiançáveis. Aqui, não há que se usar interpretação extensiva ou qualquer tipo de integração. O Direito Penal aproxima-se da escola da Exegese. Orienta-se, porém – na interpretação –, pelo princípio da interpretação restritiva (in dubio pro reo). Na dúvida, a favor do réu.

          A questão da tipificação do rol dos crimes inafiançáveis é tão relevante, que o constituinte originário entendeu que deveria fixá-lo no texto constitucional. Detalhe, está no art. 5ª. Por força do art. 60, §4º – mesmo numa interpretação conservadora, liberal –, não pode ser ampliado...

Ei-los:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

 XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;   (Regulamento)

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (grifo nosso)

          São seis: (1) racismo, (2) tortura, (3) tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins, (4) terrorismo, (5) os definidos como crimes hediondos e, por fim, (6) a ação de grupos armados, civis e militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Os crimes hediondos, ampliativamente, foram elencados na Lei 8.072 de 1990:

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei nº 7.210, de 1984)

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, [...], e homicídio qualificado [...]; 

I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;   

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);      

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);       

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada [...];       

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);       (

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).     VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais [...];

VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável [...].

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio [...].

          Essa interpretação legislativa ampliativa foi permitida pela própria CF. Pois essa deixou para o legislador infraconstituicional a definição do que seria considerado crime hediondo. Elencando: (1) homicídio, quando atividade típica de grupo de extermínio; (2) homicídio qualificado; (3) lesão corporal gravíssima ou seguida de morte, mas somente se em relação a militares e a policiais, e a seus cônjuges ou companheiros, e a seus parentes até o terceiro grau, isso quando a lesão ocorrer no exercício da função ou em decorrência dela; (4) latrocínio seguido de morte; (5) extorsão qualificada pela morte; (6) extorsão mediante sequestro qualificado; (6) estupro; (7) epidemia resultante em morte; (8) alteração delituosa de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais; (9) favorecimento de prostituição ou de qualquer outra forma de exploração sexual de menores de 16 anos e de vulnerável; (10) genocídio.

          Assim, há 15 crimes que devem ser considerados inafiançáveis. Em nenhuma hipótese, o judiciário pode expandir essa lista.

          Muitos disseram que o STF, para fundamentar a decisão na AC 4039, afirmou tratar-se de crime inafiançável. A fina força, teria de – por engodos hermenêuticos – transformar um crime afiançável em inafiançável. E como seria esse malabarismo?

          Primeiro, é preciso observar alguns dispositivos do CPP:

Art. 324.  Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.          (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

O caso do Delcídio é, claramente, de inafiançabilidade.

Eis os motivos necessários e suficientes à decretação de prisão preventiva, constantes no art. 32

1.     garantir a aplicação da lei penal;

2.     a conveniência da instrução criminal;

3.     a ordem pública;

4.     a ordem econômica;

5.     e existir prova da existência do crime (materialidade);

6.     e indício suficiente de autoria.

Os quatro primeiros devem ser garantidos; os dois últimos devem existir. Logo, prova da existência do crime e indício suficiente de autoria são causas cumulativamente necessárias; na falta de um, não há prisão preventiva. As outras são, também, causas apenas necessárias, mas não são cumulativas. Basta haver uma delas (desde que existentes ou outros dois) para se configurar situação de inafiançabilidade.

Para reforçar, eis explicação didática do próprio Zavascki, no item 5 da AC:

[...] a  prisão  preventiva  pressupõe,  sim, prova  da  existência  do  crime  (materialidade)  e  indício  suficiente  de  autoria; todavia,  [...]  esses  pressupostos,  por  si  sós,  são  insuficientes  para justificar  o  encarceramento  preventivo.  A  eles  deverá  vir  agregado, necessariamente,  pelo  menos  mais  um  dos  seguintes fundamentos,  indicativos da  razão  determinante  da  medida  cautelar:  (a)  a  garantia  da  ordem  pública,  (b) a  garantia da  ordem  econômica,  (c)  a  conveniência  da  instrução  criminal  ou  (d) a  segurança  da  aplicação  da  lei  penal. (grifo nosso)

No caso Delcídio, Teori entendeu que o relatório do MP mais que provou a existência e da materialidade e dos indícios suficientes de autoria. No item 9 da AC, mostra que ameaça à aplicação da lei penal, pois está facilitando e instigando a fuga de Cerveró. No 11, ameaça à ordem pública, por estar configurada a clara intenção de reiteradamente buscar furtar-se à ação da justiça; destaque para as insinuações sobre a possibilidade de cooptar membros do Supremo... No 10, a garantia da instrução criminal. Zavascki entendeu que essa é o fundamento principal, pois visa impedir a instrução criminal por cooptação de réu colaborador (delator). Assim, dos seis itens, apenas a ordem econômica não fundamentou a decisão. Não há que se contestar, está sobejamente provada a situação de inafiançabilidade.

Mas a inafiançabilidade não converte, nem por mágica hermenêutica, crime afiançável em inafiançável. Nesse sentido, eis citação (longa, mas instrutiva) de Pedro Lenza.

A situação concreta não envolvia crime inafiançável, já que a imputação era relacionada à organização criminosa, que, todos sabem, não está enquadrada pela Constituição ou pela lei como inafiançável.

Na prática, contudo, o STF entendeu que a inafiançabilidade decorreria da situa­ção concreta e nos termos da lei. Vejamos.

De acordo com o art. 324, IV, do CPP, não será, igualmente, concedida fiança quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312), no caso concreto, a sua decretação como garantia da instrução criminal e das investigações.

Assim, se “não será concedida a fiança”, entendeu o STF, estaria configurada a situação de inafiançabilidade (lembrando que o art. 53, § 2.º, da CF/88 fala em flagrante de crime inafiançável). Não se trata, na hipótese, de crime inafiançável, mas de situação de inafiançabilidade decorrente da lei.

Dessa forma, tendo a Turma identificado o estado de flagrância na prática do crime de organização criminosa, por se tratar de crime permanente (art. 2.º, caput e § 1.º, da Lei n. 12.850/2013), e a situação de inafiançabilidade decorrente de hipóteses de decretação da prisão preventiva (art. 324, IV, c/c o art. 312 do CPP), a Corte entendeu como configurada a situação de “flagrante de crime inafiançável” (art. 53, § 2.º, da CF/88).

Seja por essa perspectiva, seja por uma outra no sentido de se sustentar a “derrotabilidade da regra” contida no art. 53, § 2.º, da CF/88, diante da situação de excepcionalidade e anormalidade, bem como de outros princípios constitucionais, autorizada estaria a prisão preventiva do parlamentar (art. 312 do CPP). (grifo nosso)

          Ao se ler a AC 4.039, fica claro que a primeira tese (restar configurada a situação de crime inafiançável) não se sustenta; a conclusão de Lenza não condiz com a do STF (a decisão será melhor comentada no item 5). O único que a defendeu foi, como já dito, Gilmar Mendes. Nem o foi a segunda: derrotabilidade da regra. Essa consiste em se afastar a aplicação da regra em um caso concreto quando essa aplicação infirmaria o valor ou finalidade intrínsecos à norma; assim, a aplicação de uma norma inserta no texto legal (no caso, a Constituição) seria, na verdade, o descumprimento do texto (o item 6 será destinado à derrotabilidade). Na situação em comento, seria um caso pontual de afastamento episódico de norma constitucional. Em miúdos, disse o STF: não é flagrante, não é crime inafiançável, mas para se cumprir a Constituição, é preciso descumpri-la. Eis trecho do voto de Carmem Lúcia:

Um aviso aos navegantes dessas águas turvas de corrupção e iniquidades: criminosos não passarão a navalha da desfaçatez e da confusão entre imunidade e impunidade e corrupção. Em nenhuma passagem, a Constituição Federal permite a impunidade de quem quer que seja”. (grifo nosso)

Não confundir imunidade com impunidade. A ideia é boa, apesar de, nesse contexto, desprovida de juridicidade (há um apelo moral e um desleixo jurídico), apesar de sepultar a segurança jurídica, apesar de deixar largo espaço para arbitrariedade de todo ordenamento (trata-se de exemplo emanado da Suprema Corte), estimulando a figura do juiz solipsista.